El interés del menor en los modelos de guarda y custodia

En nuestro ordenamiento jurídico existen en la actualidad dos modelos que con mayor o menor acierto regulan las relaciones de los hijos con sus progenitores en situaciones de crisis matrimonial o de pareja, el denominado custodia exclusiva o el coloquialmente conocido como compartida. Ambos modelos tienen detractores y partidarios los cuales, coinciden únicamente en utilizar el concepto en abstracto del interés del menor para justificar las bondades de su modelo o resaltar las deficiencias del contrario.

Los partidarios de la custodia exclusiva postulan que este modelo garantiza la estabilidad del menor en su vida cotidiana, lo que indudablemente favorece su interés al no fomentar una inestabilidad de domicilios, horarios, y relaciones personales que contribuyen negativamente a su desarrollo evolutivo. Por su parte, los defensores de la compartida, argumentan que beneficia al menor al poder mantener una relación más igualitaria con ambos progenitores y sobre todo más duradera, permitiendo que se desarrolle la corresponsabilidad paterna, lo que a la larga beneficia al desarrollo evolutivo del menor.

El Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones se posiciona favorablemente a favor de uno de los modelos en el sentido de considerar que la compartida es un modelo normal no excepcional, prioritario frente al tradicional de custodia exclusiva, al establecer que es más beneficiosa para el interés del menor.

Existe una radicalidad manifiesta a la hora de defender uno u otro modelo. Lo que perjudica la determinación efectiva del interés del menor.

Debemos plantearnos si ambos modelos de custodia pueden ser considerados a partes iguales beneficiosos para el interés del menor o si por el contrario alguno es más beneficioso que otro, o ninguno.

Partiendo de la dificultad que existe a la hora de determinar el sentido del interés del menor al ser éste un concepto jurídico indeterminado, es arriesgado afirmar que cualquiera de los dos modelos de custodia en abstracto es beneficioso para el menor. Porque este interés debe ser determinado en cada caso concreto, dado que no existen dos intereses iguales. Es más correcto defender que ambos modelos de custodia pueden ser beneficiosos en función de cada menor y teniendo en cuenta que cada situación postruptura de los progenitores presenta una características particulares.

Ni el fracaso ni el acierto de un modelo de custodia debemos buscarlo en las particularidades del mismo, sino en la forma de desarrollarlo por los progenitores. Partiendo de esta premisa, para cada menor será beneficioso cualquier modelo de custodia siempre que el ejercicio concreto y efectivo del mismo respete su dignidad personal y favorezca su desarrollo evolutivo. Deben los progenitores en los supuestos donde exista acuerdo o el juzgador cuando éste no haya sido posible, decidir entre uno u otro modelo de custodia no en función de sus preferencias personales sino en base de una serie de factores que deben ser tenidos en cuenta, entre los que hay que destacar la opinión del menor con madurez suficiente y la idea de que su interés no es un concepto abstracto sino el resultado de una reflexión concreta y particular para cada menor, sin que sean posibles las analogías.